單位為他人代繳社保法律風險及防范

　　時下不少自己做生意的市民，慣于通過關(guān)系找一家單位掛靠人事關(guān)系，尤其是由其代繳保險，以此確保自己的社會福利。而企業(yè)人力資源部門或財務(wù)部門也經(jīng)常被老板要求其朋友掛靠在公司，代繳社保。這種由于戶籍限制、“嫌”轉(zhuǎn)移麻煩等等原因而普遍存在“掛靠”繳納社會保險費的做法，目前我國法律尚無明確規(guī)定。這種現(xiàn)象之所以在各地均普遍存在，有其歷史原因，也與政策制度分缺設(shè)計，社保關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)不暢，基金統(tǒng)籌層次低等因素有關(guān)。這種現(xiàn)象的存在也給企業(yè)人力資源部門和財務(wù)部門帶來不小的困惑，本文對此進行了一定程度的解析。

一、法律沒有明確規(guī)定“掛靠”繳社保違法

　　《勞動法》《社會保險法》等均明確用人單位及其職工必須參加社會保險。《社會保險法》雖然強制用人單位必須為職工繳納社保費，這是用人單位的強制性義務(wù)，但并沒有禁止用人單位為非本單位職工繳納社保費用。這種行為并不損害國家和第三人的利益。職工和企業(yè)創(chuàng)造條件，符合繳納社保費的要求，并不損害他人的利益。

　　其次，用人單位為非本單位職工繳納社保費有其合理性，有利于實現(xiàn)部分人員的社保權(quán)利。參保人員由于戶籍限制等原因，無法在工作地參保，以個人身份參保也受到諸多條件限制，掛靠單位參保是實現(xiàn)社保權(quán)益的唯一途徑。如果法律禁止單位為非單位職工參保，將這唯一途徑堵死，參保人員無法參保，自身社保權(quán)益也就不能實現(xiàn)，不利于社會的和諧穩(wěn)定。

　　再次，事實上無法禁止。從實踐操作層面來講，如果將此行為界定為非法，社會保險部門就應(yīng)當查處，不能允許參保。社保部門如何舉證證明不存在勞動關(guān)系?即使能夠否定勞動關(guān)系，面對成千上萬的參保人員，基層社保經(jīng)辦機構(gòu)要從中甄別出哪些是單位員工，哪些不是單位員工，這種工作簡直是無法進行開展。現(xiàn)行的社保相關(guān)法律法規(guī)并沒有明確禁止此種行為，根據(jù)行政法律的一般原理，即“法無規(guī)定即禁止”，因此，在現(xiàn)實情況下，社保部門無權(quán)進行查處。

　　因此，掛靠繳納社保并沒有被我國法律明令禁止。

二、關(guān)于單位與他人之間僅存在代為繳納社保關(guān)系，是否可認定存在勞動關(guān)系

　　依據(jù)《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。即勞動關(guān)系的建立并不以書面勞動合同的簽訂為條件，而是以存在實際用工行為為前提。在實踐中，存在諸多用人單位未與勞動者簽訂勞動合同但存在用工行為，或雙方書面勞動合同到期后未續(xù)簽但仍繼續(xù)用工的情形，現(xiàn)實中也存在雙方雖簽訂有書面勞動合同，甚至用人單位負責為其保管檔案、代為繳納社保，但無實際用工行為的情形，在此種情形下，判斷雙方是否存在勞動關(guān)系應(yīng)從分析勞動關(guān)系的本質(zhì)特征入手，即需要審查雙方是否有建立勞動關(guān)系的合意、一方是否接受另一方的指揮和管理、一方是否從事另一方安排的勞動、一方提供的勞動是否系另一方業(yè)務(wù)的組成部分等。而代為辦理用工登記手續(xù)、繳納社會保險費僅是認定勞動關(guān)系的一個參考因素，而非決定因素，故經(jīng)審查雙方僅存在辦理用工登記手續(xù)或繳納社會保險費的關(guān)系，但不具備勞動關(guān)系本質(zhì)特征的，不宜輕易認定雙方存在勞動關(guān)系。

　　原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)的規(guī)定以及相關(guān)司法實踐，勞動關(guān)系是否成立或存在一般從以下方面加以考慮：(1)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(2)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(3)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

　　因此，用人單位為非員工代繳社保，應(yīng)當認定雙方之間不存在法律意義上的勞動合同關(guān)系，依據(jù)具體情形認定雙方之間存在委托代繳保險性質(zhì)法律關(guān)系。

三、用人單位為非員工代繳社保法律風險

　　從用人單位的用工管理角度來看，是有風險存在的。因為用人單位給非員工繳納社會保險費，意味著跟這些人員在存在著表面勞動關(guān)系，這些人員就“有權(quán)”要求單位支付工資，甚至還可以索取經(jīng)濟補償金，故用人單位應(yīng)慎重為之。

　　發(fā)生此類風險一般是非員工要求確認與用人單位之間存在勞動關(guān)系，非員工通過提供社保繳納記錄或者社保繳費憑證等證據(jù)，從而證明勞動關(guān)系的存在。如果用人單位防范意識不強，措施不到位，很容易被人鉆了法律空子，從而賠了夫人又折兵。

四、用人單位為非員工代繳社保的防范

　　雖然用人單位為非員工代繳社保，但其從未為用人單位提供勞動，用人單位也未向其支付勞動報酬，即用人單位并無用工行為，雙方之間并未建立勞動關(guān)系。在此種情形下，應(yīng)認定雙方之間不存在法律意義上的勞動合同關(guān)系，應(yīng)當認定為委托關(guān)系。

　　而是否存在用工行為的認定，可通過用人單位向勞動者支付工資的工資表或記錄、招聘登記表或報名表等招用記錄、工作證、考勤記錄以及其他勞動者證言來證明。因此，企業(yè)應(yīng)當完善和規(guī)范相關(guān)招錄用以及工資支付流程。

　　此外，用人單位為非員工代繳社保，應(yīng)當由其本人申請，公司再與其簽訂代繳社保協(xié)議，協(xié)議具體寫明委托繳社保的方式、停保書面通知時間、出現(xiàn)不到公司繳費截止時間公司自動為他停保等。此份協(xié)議必須由本人親自到場，當著公司人事或財務(wù)人員的面，親筆簽署委托代繳社保協(xié)議，該協(xié)議不得由人代簽或以各種借口理由拿回去簽。這樣能夠避免發(fā)生爭議時，掛靠繳費人員否認簽署委托協(xié)議，否認簽名的真實性，從而產(chǎn)生法律糾紛。

　　總而言之，企業(yè)為非員工代繳社保還是存在較大的法律風險，企業(yè)應(yīng)當完善相關(guān)規(guī)章制度，保存好委托代繳社保協(xié)議，避免被人利用，從而產(chǎn)生不必要的損失。