編者按：《刑法修正案(九)》，很多人最關(guān)心貪污受賄罪的修改，即今后貪污受賄五十萬才會(huì)可能被認(rèn)定為數(shù)額特別巨大，從而被判處十年以上有期徒刑;刑法的適用本著有利于被告人的原則，遵循從舊兼從輕的原則，因此，今年11月1日之后一審未判決或二審未審結(jié)的案件，一律適用《刑法修正案(九)》。因?yàn)榇藯l規(guī)定將貪污賄賂犯罪的打擊力度大大降低了，似乎與當(dāng)前中央高壓反腐的政策相佐。

作為辯護(hù)人，相信很多律師都在此之前采取了各種策略或手段，當(dāng)然符合法律規(guī)定的程序或期限，“拖延”一審法院作出裁判或者“阻卻”判決生效，比如申請(qǐng)非法證據(jù)排除、延期審理或積極上訴等。為依法維護(hù)犯罪嫌疑人或者被告人的合法權(quán)益，采取這種技術(shù)手段不失為一種良好的辯護(hù)策略和方法，既符合刑法的規(guī)定，又能促進(jìn)與當(dāng)事人的良好關(guān)系。

《刑法修正案(九)》(簡稱新修正案)于8月29日由第十二屆全國人大常委會(huì)第十六次會(huì)議通過，并將于今年11月1日開始施行。其第四十四條第一款修改了貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，即刪去刑法對(duì)貪污罪(含受賄罪)規(guī)定的具體數(shù)額，代之以抽象數(shù)額和犯罪情節(jié)相結(jié)合的選擇性標(biāo)準(zhǔn)：原則規(guī)定數(shù)額較大或者情節(jié)較重、數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重三種情況，相應(yīng)規(guī)定三檔刑罰。由于新修正案公布至施行尚有兩個(gè)多月的時(shí)間，在這期間會(huì)有許多貪污受賄案(簡稱貪賄案)需要作出判決，那么應(yīng)當(dāng)根據(jù)哪種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)這些貪賄案定罪量刑?本文以新法的過渡期效力理論作為法理依據(jù)，主張?jiān)谶@一期間內(nèi)貪賄案應(yīng)當(dāng)參照新修正案規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)予以定罪量刑;在司法解釋作出定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之前，起碼不宜適用刑法關(guān)于十萬元作為貪賄犯罪判處“十年以上有期徒刑或者無期徒刑……”起點(diǎn)數(shù)額的規(guī)定，而將其劃歸新修正案中的數(shù)額較大、頂多數(shù)額巨大范圍。

新法公布與施行既可能是同一日，也可能是公布后隔一段時(shí)間才施行，新修正案就屬于后一種情形。在后一情形之下，新法在公布后施行前是否具有法律效力?傳統(tǒng)理論認(rèn)為，新法只有自施行之日才具有法律效力，也只有在此時(shí)舊法才失去效力。依此，新法在公布后施行前并無法律效力，因而也就不具有司法適用性。我國法律上也只是施行后的新法與舊法的適用關(guān)系，并無規(guī)定新法過渡期的適用效力。比如刑法第十二條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律;如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。”這里就是以“本法施行”作為舊法期間犯罪“從舊兼從新”和“既判從舊”的分界點(diǎn)，沒給施行之前的新法留下適用余地。

可是，新法之所以修改舊法，就是舊法滯后或存在不合理之處。從理論上說，新法比舊法先進(jìn)、合理，更適合客觀需要，也更符合國家意志。這樣，在新法過渡期內(nèi)將其完全束之高閣，仍然全部適用滯后、不合理的舊法，就不能將新法所倡導(dǎo)的新的理念、明確原則等盡早地貫徹到實(shí)踐中去，這起碼是于理不合的，實(shí)際上還與法律規(guī)范雙重性功能不相符合。法律規(guī)范既是人們的行為規(guī)范，也是司法的裁判規(guī)范，而且這樣的雙重性具有“同生共死”的生命特征。而在實(shí)際生活中，新法一旦公布就為人們的行為提供模式、標(biāo)準(zhǔn)和方向，使人們能夠預(yù)見國家對(duì)自己和他人的行為將持的態(tài)度，從而選擇自己的行為方式和范圍，并盡可能地將自己的行為限制在新法規(guī)定的范圍內(nèi)，以達(dá)到新法生效后的預(yù)期后果。既然法律規(guī)范具有雙重指引功能，而且這一雙重功能還是“同生共死”的，那么新法對(duì)行為指引功效在其公布后施行前就已經(jīng)發(fā)生，有什么理由不同時(shí)讓其指引功效也發(fā)生在司法裁判上?

誠然，新法過渡期的效力不比其施行后的效力，只是一種不完全的法律效力。現(xiàn)任最高法院執(zhí)行局副局長的張根大早在其博士學(xué)位論文《法律效力論》(法律出版社1999年版)中，就將新法過渡期的效力納入其提出的“相對(duì)法律效力”概念。他認(rèn)為，法律草案一經(jīng)通過并經(jīng)公布，即使還沒有到生效期間，因其已成為正式的法律，也就有了相對(duì)法律效力。并且指出：“相對(duì)法律效力的作用力也是國家強(qiáng)制作用力，既有約束力，又有賦予力。所以，相對(duì)法律效力也屬于法律效力的范疇，而不是法律的指導(dǎo)作用力和法律的教育作用力這種軟性的法律職能范疇。”這種理論在司法實(shí)踐中也有運(yùn)用的例子。例如，南京中院(2014)寧知行終字第1號(hào)行政判決書(載中國裁判文書網(wǎng))就寫道：“在法律公布后生效前的過渡期這一段時(shí)間里，已公布的法律尚沒有效力，但已有法律約束力”、“法律一經(jīng)公布，不管是否生效，就已有法律約束力”，并以此為法理依據(jù)，支持上訴人張迎輝的部分上訴理由。

既然新法過渡期的效力只是一種相對(duì)的、不完全的法律效力，因此在具體的適用上不宜直接引用，只應(yīng)做好裁判理由論證中的法理依據(jù)。(2014)寧知行終字第1號(hào)行政判決書在對(duì)新法的過渡期效力做了闡釋和對(duì)被上訴人雨花臺(tái)工商分局作出的行政處罰進(jìn)行法律評(píng)判的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步指出：“更主要的是修改后并公布的商標(biāo)法對(duì)此問題已有明確規(guī)定，雖因該法尚未生效而不能直接適用，但至少已有法律規(guī)定作出明確指引，此時(shí)更應(yīng)注意法律的變化而加以正確理解，在行政處罰權(quán)行使時(shí)更加注重符合實(shí)質(zhì)理性和正義，以防止形式上合法，而不符合新法所體現(xiàn)的規(guī)范和普遍的法律價(jià)值，使新舊法律在過渡期的社會(huì)秩序更加順暢和諧。”而判決的法律依據(jù)，則只引用《行政訴訟法》第五十四條第(一)項(xiàng)、(四)項(xiàng)和《行政處罰法》第四條第二款和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十條。這種運(yùn)用新法的過渡期效力理論的寫法，是很值得借鑒的。

基于上述分析，現(xiàn)在回過頭來談新修正案公布至施行前對(duì)貪賄案的適用效力。我國刑法溯及力采用“從新兼從輕”原則，新法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的應(yīng)當(dāng)適用新法。從當(dāng)前貪賄數(shù)額動(dòng)輒千萬上億元的現(xiàn)實(shí)來看，五千元應(yīng)該不夠數(shù)額較大的入罪資格，十萬元不可能成為數(shù)額特別巨大判處十年以上徒刑的起點(diǎn)數(shù)額，而五萬元恐怕也不會(huì)被作為數(shù)額巨大的起點(diǎn)數(shù)額。因此，新修正案對(duì)貪賄犯罪的處罰肯定比刑法規(guī)定的輕，甚至五千元還可能被不作為犯罪對(duì)待。這樣，在新修正案施行之后，對(duì)尚未作出生效判決的一、二審貪賄案是要適用新修正案的。由于新修正案在過渡期內(nèi)只具有相對(duì)法律效力，不宜直接適用而只能予以參照論證，所以在這一過渡期內(nèi)對(duì)貪賄案的判決，仍需引用刑法規(guī)定。但五千元至五萬元以下的，可以定罪免刑甚至視其情節(jié)輕重適用刑法“但書”規(guī)定不予定罪。至于貪賄數(shù)額十幾二十萬元的，則宜參照新修正案數(shù)額較大、頂多數(shù)額巨大的量刑檔次予以處罰。